为了更好满足人民对美好生活的向往，实现人民幸福和民族复兴，必须不断完善发展国家上层建筑，健全强化国家治理体系和安全秩序，持续提升国家良法善治能力和社会发展活力，显著提高执政党领导能力和执政水平，以更好推动社会主义国家上层建筑与其经济社会基础相互适应、相辅相成、有机统一，更好发挥中国特色社会主义制度和国家治理体系的显著优势和强大效能。

[29] 参见何赖杰：《再论刑事程序之程序从新原则》，《月旦法学杂志》2001年第1期。它们常常会进入到法律保留的实质领域，改变被解释法律所确立的公民权利义务关系，甚至创制新的权利义务关系。

目前，至少可以说司法解释这种实际地、无条件地溯及既往的效力，并没有明确的法律依据，是与刑法规定的有关原则相悖的。它们共同塑造了司法解释溯及力争议的复合性特征。它虽然在内容、结构上与被解释法律息息相关，但却具有着独立的规范位阶，足以单独成为指导公民进行生活规划的法律渊源。[10]例如，民法典编纂就将悬赏广告、债权人撤销权等众多由司法解释确立的规则吸收入典。在此背景下，两高例外地赋予该司法解释以溯及力当然具有容许性。

[2]基于两项子原则之间的相互独立性，过往围绕特定法规范是否具有溯及力的研究通常仅限于法不溯及既往原则内部，而与法律保留原则无涉。(二)司法解释的独立法源地位在法律保留原理中，法律特指国家立法机关制定的、具有普遍规范效力的、以调整公民权利义务关系为内容的规范性文件，呈现出规范制定的权威性、规范效力的普遍性与规范内容的权利性等三方面特征。[4]这些理论并非德国学者的创造物，法国行政法曾对迈耶产生过直接影响。

一、法律保留原则的宪制基础比较若探寻在制度功能上可与法律保留对应的普通法原则，需溯及法律保留产生的宪制基础。[36] 此翻译采取美国国务院官方版本。如第一修正案规定，国会不得制定下列事项之法律：建立宗教或禁止宗教信仰自由……。[11] 参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，第73页。

[75]最后看一下加拿大联邦法院对合法性原则的理解。马萨诸塞州宪法译文笔者据1780年英文版本翻译。

此外，涉及第一修正案权利限制的立法审查也要比涉及其他权利的更为严格。[24] Carroll v. United States,267 U.S.132(1925).[25] Mattox v. United States,156 U.S.237(1895)[26][30] Schenck v. United States,249 U.S.47,39 S. Ct 247,63 L. Ed.470(1919).[27] Brandenburg v. Ohio,395 U.S.444(1969).[28] See Rodney A. Smolla, Should the Brandenburg v.0hio Incitement Test Apply in Media Violence Tort Cases?,27 N.KY. L. REV.1(2000).[29] See Steven H. Shiffrin, Jesse H. Choper, Frederick Schauer, The First Amendment: Cases-Comments-Questions,6th ed., West Academic Publishing,2001, p.54.[31] [德]耶里内克：《主观公法权利体系》，第11页。其次，在国家权力内部，出于公共福祉，公众选举的立法机关作为国家最高权力机关，可以通过立法干预公民生命和财产，立法权行使需符合一定形式，具有一般性、公开性，不能专断行使、也不能转让，即议会至上原则。对于我国宪法基本权利条款中的法律保留框架，如涉及《立法法》规定的专属立法事项，依法律规定自然仅指依据全国人大及其常委会制定的狭义法律。

参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务出版社2009年版，第44篇，第228-231页o Ex post facto Law也可译为事后立法，See Nathan Chapman Michael McConnell, Due Process as Separation of Powers,121 YALE L.J.1672,1717-1718(2012).[21] See Eric A. Posner Adrian Vermeule, Interpreting the Nondelegation Doctrine,69 U. CHI. L. REV.1721,1722(2002).[22] Reference Re Alberta Statute,[1938] SCR 100.该案由联邦机构提请法院对阿尔伯他省立法草案进行审查，法院基于越权原则推翻立法草案，但联邦法院在后续案件中未持续使用该方法。人类社会在相似发展阶段所面临的共同问题，为各国话语体系的共融、共通提供了可能性。再次，普通法体系中还存在其他赋予立法机关人权保护义务的可能，或是源于中央与地方立法分权体制的限制，如加拿大联邦法院在早期判决中认为地方立法以课税方式限制公民财产权越权无效[22]。其次，如果缺乏成文宪法(如英国)或者宪法本身缺乏基本权利条款，如《加拿大权利和自由宪章》(Canadian Charter of Rights and Freedoms of 1982，简称《加拿大宪章》)通过之前的加拿大宪法，以及《澳大利亚联邦宪法》，在议会至上制度下，可以存在符合传统法律保留原则的议会保留形态，但与基本权利限制保留不同。

而且，建国前美国各州宪法与此类似的条款众多，马里兰、纽约、北卡和南卡四州宪法条文都有与《人权宣言》更相似的规定，[34]到底拉氏草案的依据为何，也难以考究。尽管第五修正案规定了一系列刑事诉讼程序，如大陪审团制度、不得重复定罪、不得强迫自证其罪，但其强调的是通过程序获得的实质诉讼权利，并非诉讼法意义上的制度机制。

然而，出于行政权行使之必要，英国议会授权行政机关制定执行性立法——附属立法，但由于不成文宪法传统，对行政机关的授权立法又几乎缺乏实质性限制。第一，识别出具有优越于一般立法的基本权利条款。

[51]不过，联邦最高法院并非基于宪法第五修正案对立法形式的要求，而是根据联邦宪法第2条行政权条款。[60] United States v. Reese,92 U.S.214(1876).[61] See Andrew E. Goldsmith, The Void-for-Vagueness Doctrine in the Supreme Court, Revisited,30 AM. J. CRIM. L.279,281(2003).[62][63] See Oscar Garbaldi, General Limitations on Human Rights: The Principle of Legality,17 HARV. INT'l L.J.503,505,536(1976).[64] See Bert Lockwood, Janet Finn Grace Jubinsky, Working paper for the Committee of Experts on Limitation Provisions,7 HUM. Rts. Q.35,45(1985).[65] Slaight Communications Inc. v. Davidson,[1989]1 S. C.R.1038; Ross v. New Brunswick School District No.15,[1996]1 S.C.R.825.[66] Zand v. Austria, EcomHR 16 May 1977, Case No.7360/76.[67] The Sunday Times v. UK,(1979-80)2 EHRR 245.[68] See Nicola Lupo Giovanni Piccirili, The Relocation of the Legality Principle by the European Couns' Case Law: An Italian Perspective,11 EuConst 55,63-66(2015)。立法所保留的重要事项不是泛指所有的实定法权利，主要是以人身自由、财产权为基础的基本权利。关于监狱内部规章制度的法定性原则，Silver v. UK，(1983)5 EHRR 347.[69] See June M. Ross, Limitations on Human Rights in International Law: Their Relevance to the Canadian Charter of Rights and Freedoms,6 HUR. Rts. Q.180,199(1984); Nicola Lupo Giovanni Piccirilli, European Court of Human Rights and the Quality of Legislation: Shifting to a Substantial Concept of Law,6 Legisprudence 229,237(2012)[70] 参见[德]福尔克尔·埃平、塞巴斯蒂安·伦茨、菲利普·莱德克：《基本权利》，张冬阳译，法律出版社2023年版，第43-44页。回溯迈耶法律保留的思想渊源，彼时正值德国宪法秩序转型时期，人权、民主、分权观念已经伴随着北美独立战争和法国大革命影响欧洲，17、18世纪的欧洲自由主义政治哲学为后来各国立宪主义实践奠定了思想基础。在宪制层面上，英美普通法传统中不乏自由和财产权公式的论述，虽然与德国的法治国理论不同，[13]但功能指向具有相似性。

除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。这种差异主要因为普通法更强调经验主义下的司法救济，普通法法院作为法律条文的解释者，也不愿意自我限定在特定框架内，倾向针对不同的案件逐一处理(case by case)，这意味着德国高度体系化的法律保留原则在普通法下难以发挥优势。

首先，基本权利优越性条款的理想形态为美国联邦宪法等成文宪法，因为宪法的优先性可以桎梏立法者自由意志的行使，宪法直接明确对基本权利限制的形式，并规定限制应满足的要求。近年来，联邦最高法院的Gundy案[56]判决再次引发学界的批评，该案涉及刑事立法权可否由国会授权行政机关行使的问题，与罪刑法定原则相关。

第四修正案规定禁止无理搜查(no unreasonable search and seizures)，但无理和非依法律并不相同，Carroll案判决建立了无理搜查的一般原则，即第四修正案通过时被认为是不合理的，且需在保护公共利益和个人权利之间达致平衡。[19] 参见[英]A.W.布拉德利、K.D.尤因：《宪法与行政法》(上)，程洁译，商务印书馆2008年版，第176-177页。

概言之，就第二个问题，随着立宪主义的发展，法律保留条款大多会结合其他条款作出对立法的实质审查要求。虽然从1812年开始，联邦最高法院就认为，确定罪名和刑罚是国会的职责，但并未对刑事立法的委托设定明确的审查标准，以至刑事立法权转授实际上也未得到控制。[60]有学者指出，这一原则对刑事立法的审查要比民事立法之审查更为严格，因为刑事立法可能对基本权利的侵害更大。[80]结语通过比较可以发现，普通法系国家的宪制秩序和历史发展不同，基本权利限制条款可能对应不同的文本形态：在成文宪法典中，在公约本地化的人权立法中，或在宪法性法律及其他本地人权法中，既可能表现为概括性权利限制条款，可能直接在具体权利条款中规定限制条件，也可能与其他的宪法分权条款进行体系化解释，还可能通过普通法判例解释权利限制的正当范围。

在国际和区域人权公约基本权利限制框架下，大陆法与普通法国家人权保护原则相互交织、相互影响，各国宪法文本和实践呈现出某种趋同性。在 Reese 案中，联邦最高法院指出，立法要使每个人都应该能清楚地知道他在犯罪。

因此，各国宪法基本权利条款中大多出现类似于非经法律……不得……的文本结构，被看作是现代法律保留主要的规范形式之一。此类条款是否意味着基本权利是不可限制的呢？答案是否定的。

[69]欧洲人权法院的理解与德国基本法下的基本权利法律保留原则也具有一致性。二是对基本权利的限制需要以公开可知(accessibility)的方式。

[47]在著名的Carolene Products案脚注4中，联邦最高法院指出，实质正当程序适用于联邦宪法权利法案、参与政治活动的权利，以及那些被孤立的少数群体的权利。不过，普通法法院将多种形式的限制纳入依法律规定范围，并非为了赋予其正当性，而是要对其进行合宪性审查，该审查的标准一般更有利于权利保护，所以，扩大依法律规定的范围并不意味着基本权利受损或救济缺失。这些州的宪法实践对《人权宣言》及后来的德国公法学都产生重要影响。[20] 美国联邦宪法第1条第9项和第10项，Bill of Attainder 也译为褫夺公权法案，这一制度在16世纪英国普通法中已经存在，主要指对叛国和颠覆政府等犯罪，议会制定立法直接判处死刑或剥夺其继承人继承权。

例如，霍姆斯大法官解释立法权可能行使的必要情形：每个案件中所要处理的问题是，使用语言的情况及其本质，是否会导致清晰、即时的危险，以至于国会有必要制定立法阻止这种实质上的罪恶。四是裁量无需僵化，但要防止对基本权利不合理的侵犯，需有保障机制防止裁量权武断、不合比例的侵犯基本权利

为此，作为司法解释制定者的两高一方面应推动司法解释制定技术的革新，使每一部司法解释都像法律那样具备明确的时间效力规范。与其他法规范一样，它在时间效力方面也应以不溯既往为原则，只有当新司法解释本身不调整公民权利义务关系，或公民对旧有法律或司法解释的信赖无法被正当化时，新司法解释方可例外地溯及既往。

在此背景下，两高将司法解释的生效时间确定为案件起诉或受理之时，可能使已经发生法效果的信赖表现重新处于未决状态，进而损害公民的信赖利益，有违司法解释的规范性质以及法不溯及既往原则的宪法内涵。基于此，即使司法解释能否在当前的法律规范体系中作为正式法源尚有疑问，但至少应当承认其作为次级法源的宪法地位。